問題10

在留期間更新の許可申請に対する処分に関する次のア～オの記述のうち、最高裁判所の判例（マクリーン事件判決〔最大判昭和53年10月4日民集32巻7号1223頁〕）に照らし、妥当なものの組合せはどれか。

ア　在留期間更新の判断にあたっては、在留規制の目的である国内の治安と善良の風俗の維持など国益の保持の見地のほか、申請者である外国人の在留中の一切の行状を斟酌することはできるが、それ以上に国内の政治・経済・社会等の諸事情を考慮することは、申請者の主観的事情に関わらない事項を過大に考慮するものであって、他事考慮にも当たり許されない。
イ　在留期間の更新を適当と認めるに足りる相当の理由の有無にかかる裁量審査においては、当該判断が全く事実の基礎を欠く場合、または事実に対する評価が明白に合理性を欠くこと等により当該判断が社会通念に照らし、著しく妥当性を欠くことが明らかである場合に限り、裁量権の逸脱、濫用として違法とされる。
ウ　在留期間更新の法定要件である「在留期間の更新を適当と認めるに足りる相当の理由」があるかどうかに関する判断について、処分行政庁（法務大臣）には裁量が認められるが、もとよりその濫用は許されず、上陸拒否事由または退去強制事由に準ずる事由に該当しない限り更新申請を不許可にすることはできない。
エ　外国人の在留期間中の政治活動について、そのなかに日本国の出入国管理政策や基本的な外交政策を非難するものが含まれていた場合、処分行政庁（法務大臣）がそのような活動を斟酌して在留期間の更新を適当と認めるに足りる相当の理由があるものとはいえないと判断したとしても、裁量権の逸脱、濫用には当たらない。
オ　外国人の政治活動は必然的に日本国の政治的意思決定またはその実施に影響を及ぼすものであるから、そもそも政治活動の自由に関する憲法の保障は外国人には及ばず、在留期間中に政治活動を行ったことについて、在留期間の更新の際に消極的事情として考慮することも許される。
1 　ア・イ
2 　ア・オ
3 　イ・エ
4 　ウ・エ
5 　ウ・オ

（正解）　3

（解説）

マクリーン事件判決の掘り下げです。憲法の問題でも出題される極めて重要な判例です。概要と結果だけではなく、理由もしっかり勉強しておくべき重要な判例です。選択肢はアとウがいずれも誤りなら自動的に3が正解肢となりますのでまずはアとウから検討していきます。

アは、「法務大臣は、在留期間の更新の許否を決するにあたつては、外国人に対する出入国の管理及び在留の規制の目的である国内の治安と善良の風俗の維持、保健・衛生の確保、労働市場の安定などの国益の保持の見地に立つて、申請者の申請事由の当否のみならず、当該外国人の在留中の一切の行状、国内の政治・経済・社会等の諸事情、国際情勢、外交関係、国際礼譲など諸般の事情をしんしやくし、時宜に応じた的確な判断をしなければならないのであるが、このような判断は、事柄の性質上、出入国管理行政の責任を負う法務大臣の裁量に任せるのでなければとうてい適切な結果を期待することができない」として、国内政治・経済・社会等の諸事情も考慮すべきとしております。従って妥当ではない記述です。

ウは、「出入国管理令二一条三項所定の「在留期間の更新を適当と認めるに足りる相当の理由」があるかどうかの判断における法務大臣の裁量権の範囲が広汎なものとされているのは当然のことであつて、所論のように上陸拒否事由又は退去強制事由に準ずる事由に該当しない限り更新申請を不許可にすることは許されないと解すべきものではない」として、法務大臣の広汎な裁量を認めております。

オは、「政治活動の自由についても、わが国の政治的意思決定又はその実施に影響を及ぼす活動等外国人の地位にかんがみこれを認めることが相当でないと解されるものを除き、その保障が及ぶ」とし、一定程度の外国人の政治活動の自由を認めております。

イは、「その判断の基礎とされた重要な事実に誤認があること等により右判断が全く事実の基礎を欠くかどうか、又は事実に対する評価が明白に合理性を欠くこと等により右判断が社会通念に照らし著しく妥当性を欠くことが明らかであるかどうかについて審理し、それが認められる場合に限り、右判断が裁量権の範囲をこえ又はその濫用があつたものとして違法である」としております。従って妥当な記述です。

エは、「上告人の右活動のなかには、わが国の出入国管理政策に対する非難行動、あるいはアメリカ合衆国の極東政策ひいては日本国とアメリカ合衆国との間の相互協力及び安全保障条約に対する抗議行動のようにわが国の基本的な外交政策を非難し日米間の友好関係に影響を及ぼすおそれがないとはいえないものも含まれており、被上告人が、当時の内外の情勢にかんがみ、上告人の右活動を日本国にとつて好ましいものではないと評価し、また、上告人の右活動から同人を将来日本国の利益を害する行為を行うおそれがある者と認めて、在留期間の更新を適当と認めるに足りる相当の理由があるものとはいえないと判断したとしても、その事実の評価が明白に合理性を欠き、その判断が社会通念上著しく妥当性を欠くことが明らかであるとはいえず、他に被上告人の判断につき裁量権の範囲をこえ又はその濫用があつたことをうかがわせるに足りる事情の存在が確定されていない本件においては、被上告人の本件処分を違法であると判断することはできない」としており、妥当な記述です。

問題 9

行政上の法律関係に関する次のア～エの記述のうち、最高裁判所の判例に照らし、妥当なものの組合せはどれか。
ア　社会保障給付における行政主体と私人との間の関係は、対等なものであり、公権力の行使が介在する余地はないから、処分によって規律されることはなく、もっぱら契約によるものとされている。
イ　未決勾留による拘禁関係は、勾留の裁判に基づき被勾留者の意思にかかわらず形成され、法令等の規定により規律されるものであるから、国は、拘置所に収容された被勾留者に対して信義則上の安全配慮義務を負わない。
ウ　食品衛生法の規定により必要とされる営業の許可を得ることなく食品の販売を行った場合、食品衛生法は取締法規であるため、当該販売にかかる売買契約が当然に無効となるわけではない。
エ　法の一般原則である信義誠実の原則は、私人間における民事上の法律関係を規律する原理であるから、租税法律主義の原則が貫かれる租税法律関係には適用される余地はない。

1 　ア・イ
2 　ア・エ
3 　イ・ウ
4 　イ・エ
5 　ウ・エ

解答　3

解説

アについて、社会保障給付における行政主体と私人との間の関係で、公権力の行使が介在する余地はないとしておりますが、平成15年9月4日の最高裁判決で、「労働基準監督署長の行う労災就学援護費の支給又は不支給の決定は，法を根拠とする優越的地位に基づいて一方的に行う公権力の行使であり」と判示して、社会保障給付における行政主体と私人との間の関係においても、公権力の行使を認め、抗告訴訟の対象である行政処分であることを確認しております。

イについて、平成28年4月21日の最高裁判決で、「未決勾留は，刑訴法の規定に基づき，逃亡又は罪証隠滅の防止を目的として，被疑者又は被告人の居住を刑事施設内に限定するものであって，このような未決勾留による拘禁関係は，勾留の裁判に基づき被勾留者の意思にかかわらず形成され，法令等の規定に従って規律されるものである。そうすると，未決勾留による拘禁関係は，当事者の一方又は双方が相手方に対して信義則上の安全配慮義務を負うべき特別な社会的接触の関係とはいえない。したがって，国は，拘置所に収容された被勾留者に対して，その不履行が損害賠償責任を生じさせることとなる信義則上の安全配慮義務を負わないというべき」としました。従って、設問は妥当な記述です。なお、これと国家賠償法上の損害賠償責任とは別の話ともしていることに注意です。

ウについて、昭和35年3月18日の最高裁判決で、「本件売買契約が食品衛生法による取締の対象に含まれるかどうかはともかくとして同法は単なる取締法規にすぎないものと解するのが相当であるから、上告人が食肉販売業の許可を受けていないとしても、右法律により本件取引の効力が否定される理由はない」として、食品営業許可の有無が、取引の契約の効力に影響を及ぼすものではないとしました。従って、設問は妥当な記述です。

エについて、昭和62年10月30日の最高裁判決で、「租税法規に適合する課税処分について、法の一般原理である信義則の法理の適用により、右課税処分を違法なものとして取り消すことができる場合があるとしても、法律による行政の原理なかんずく租税法律主義の原則が貫かれるべき租税法律関係においては、右法理の適用については慎重でなければならず、租税法規の適用における納税者間の平等、公平という要請を犠牲にしてもなお当該課税処分に係る課税を免れしめて納税者の信頼を保護しなければ正義に反するといえるような特別の事情が存する場合に、初めて右法理の適用の是非を考えるべきものである」として、信義則が租税法律関係においても適用されうる旨の判示をしております。但し、その判断においては、①税務官庁が納税者に対し信頼の対象となる公的見解を表示したことにより、納税者がその表示を信頼しその信頼に基づいて行動したところ、のちに右表示に反する課税処分が行われ、そのために納税者が経済的不利益を受けることになったものであるかどうか、②納税者が税務官庁の右表示を信頼しその信頼に基づいて行動したことについて納税者の責めに帰すべき事由がないかどうか、についての考慮がなされるべきとしております。

以上により、正解肢は3となります。ウに出てくる判例は、民法を学習する時にも出てくる比較的メジャーな判例です。民法の問題でも出題される可能性があるので要チェックです。

問題8

行政行為の瑕疵に関する次のア～オの記述のうち、最高裁判所の判例に照らし、妥当なものの組合せはどれか。
ア　ある行政行為が違法である場合、仮にそれが別の行政行為として法の要件を満たしていたとしても、これを後者の行為として扱うことは、新たな行政行為を行うに等しいから当然に許されない。
イ　普通地方公共団体の長に対する解職請求を可とする投票結果が無効とされたとしても、前任の長の解職が有効であることを前提として、当該解職が無効とされるまでの間になされた後任の長の行政処分は、当然に無効となるものではない。
ウ　複数の行政行為が段階的な決定として行われる場合、先行行為が違法であるとして、後行行為の取消訴訟において先行行為の当該違法を理由に取消しの請求を認めることは、先行行為に対する取消訴訟の出訴期間の趣旨を没却することになるので
許されることはない。
エ　行政行為の瑕疵を理由とする取消しのうち、取消訴訟や行政上の不服申立てによる争訟取消しの場合は、当該行政行為は行為時当初に遡って効力を失うが、職権取消しの場合は、遡って効力を失うことはない。
オ　更正処分における理由の提示（理由附記）に不備の違法があり、審査請求を行った後、これに対する裁決において処分の具体的根拠が明らかにされたとしても、理由の提示にかかる当該不備の瑕疵は治癒されない。

1　ア・イ
2　ア・エ
3　イ・オ
4　ウ・エ
5　ウ・オ

正解　3

（解説）
アとウが誤りなら、自動的に答えは3になります。まず、アとウを検討して、時間短縮を図りましょう。

ア　違法行為の転換に関する記述です。判例では、自作農創設特別措置法施行令43条によって定めた農地買収計画について、当該計画に関する不服申立ての裁決にて同令45条によって買収を維持したことは違法ではないとしました（最大判昭和29年7月19日）。従って、「当然に」許されないとは言えないので誤りです。
1つのテクニックとして、「必ず」「当然に」といった強い言葉がある場合は、疑ってかかりましょう（全てが間違いというわけではないので注意）。

ウ　違法性の承継に関する記述です。原則的には、先行する行政行為が違法であっても、後行の行政行為には影響を及ぼしません。しかしながら平成21年12月17日の最高裁の判例では、①先行処分と後行処分が同一目的・同一効果を有するといえるか（同一目的・同一効果基準）、②先行処分の適否を争うための手続的保障が十分に与えられているか（手続的保障の程度）、③原告が後行行為まで待って争う判断をすることが不合理でないか（先行行為を争う切迫性）という3つの規範を示した上で、違法性の承継を肯定する判断をしました。従って、「許されることはない」ということはありません。

イ　妥当な記述です。行政行為の瑕疵に関する記述です。「たとえ賛否投票の効力の無効が宣言されても、賛否投票の有効なことを前提として、それまでの間になされた後任村長の行政処分は無効となるものではないと解すべき」（最判昭和35年12月7日）とする判例があります。

エ　職権取消しに関する記述です。職権取消しの場合も、当該行政行為は行為当初に遡って効力を失います。最高裁の判決（最判昭和43年11月7日）で、農地の買収処分に続いて売渡処分が完了した後においても、右買収処分が在村地主甲の自作地を不在地主乙の小作地と誤認してされたものであり、売渡の相手方が、当該農地について所有権移転登記を経由したが、その引渡を受けていない等判示の事実関係のもとにおいては、他に特段の事情がないかぎり、農業委員会は、前記の実体法上の違法を理由として、当該農地の買収計画および売渡計画を取り消すことができるとし、後行処分のの取消しにより、遡及して先行処分の取消しを是認しました。

オ　妥当な記述です。瑕疵の治癒に関する記述です。法人税課税処分取消請求（最判昭和47年12月5日）において、 更正における附記理由不備の瑕疵は、後日これに対する審査裁決において処分の具体的根拠が明らかにされたとしても、それにより治癒されるものではないと解すべきである。」と判示されております。